Czy dzierżawa operatorska to dobry sposób na prowadzenie placówki medycznej?
To oczywiście zależy od okoliczności. Jest to dobre rozwiązanie wtedy, gdy organ założycielski (który po 1 lipca 2011, czyli od dnia wejścia w życie ustawy o działalności leczniczej, będzie nazywał się podmiotem tworzącym) nie czuje się na siłach, aby samodzielnie zarządzać placówką, np. gdy nie dysponuje osobami, którym może w pełnym zaufaniu powierzyć zarządzanie placówką w przekonaniu, że będą sobie radzić. Czyli gdy np. samorząd nie ma odpowiedniego, dostatecznie doświadczonego i kompetentnego kandydata na stanowisko prezesa zarządu spółki samorządowej, która miałaby przejąć prowadzenie placówki, działającej dotychczas w formie samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej (SPZOZ). W danych okolicznościach możemy mieć do czynienia z sytuacją, że na danym terenie jest sprawdzony prywatny operator placówek ochrony zdrowia, który daje lepszą niż organ założycielski rekomendację na poprowadzenie placówki, bo np. dysponuje sprawnymi menedżerami, albo w innych prowadzonych przez siebie placówkach stosuje rozwiązania, które się sprawdziły, np. potrafił ograniczyć koszty, wynegocjować korzystne warunki z dostawcami leków czy usług, podnieść jakość obsługi pacjentów, albo ma zaplecze finansowe pozwalające mu na dokonanie inwestycji, na które organ założycielski nie ma środków.
Jakie są zalety i wady takiego rozwiązania?
Zalet jest wiele. Jeżeli organ założycielski dobrze wybierze operatora placówki, który będzie w stanie dokonać koniecznych remontów, który zainwestuje w placówkę i będzie nią sprawnie zarządzał, tak że jakość usług medycznych nie ucierpi, a nawet się podniesie, to samorząd tylko na tym zyska – lokalna społeczność będzie zadowolona, a organ założycielski będzie mógł poświęcić siły na wykonywanie innych zadań. Jest to pewnego rodzaju zdjęcie ciężaru z organu założycielskiego. Zdjęcie ciężaru, ale nie odpowiedzialności. W szczególności samorząd terytorialny pozostaje odpowiedzialny za zapewnienie na podległym mu obszarze opieki zdrowotnej i równego dostępu do świadczeń finansowanych ze środków publicznych, co jest jego obowiązkiem konstytucyjnym jako władzy publicznej. Dlatego ważne jest zapewnienie odpowiednich mechanizmów kontroli, na co jest stosowne miejsce w umowie dzierżawy, zawieranej z przyszłym operatorem placówki.
Poprowadzenie placówki może być również bardzo interesujące dla prywatnego operatora - dzierżawcy. Dostaje on już gotowe zaplecze, a przede wszystkim przejmuje kontrakt z NFZ, czyli zapewnia sobie klienta i tym samym stałe i w miarę pewne źródło przychodów. W ogromnej większości to właśnie atrakcyjność konkretnego kontraktu z NFZ jest tym, co jest w stanie przyciągnąć inwestora. Jeśli dobry, czyli odpowiednio wysoki kontrakt połączy się ze sprawnym zarządzaniem oraz innowacyjnymi rozwiązaniami, to obie strony, tj. zarówno organ założycielski, jak i inwestor, mogą na tym skorzystać, nie wspominając o pacjentach.
Czy samorządy prowadzące placówki medyczne często decydują się na dzierżawę operatorską?
Jest to jedno z dwóch najczęściej stosowanych rozwiązań, obok przekształcania placówek medycznych prowadzonych w formie samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej w spółki handlowe.
Jaki wpływ na decyzje dotyczące komercjalizacji placówek medycznych może mieć wyrok NSA dotyczący szpitala w Blachowni?
Po ostatnim wyroku NSA w sprawie dotyczącej dzierżawy operatorskiej szpitala w Blachowni, który był szpitalem starostwa częstochowskiego, wiele samorządów będzie miało poważne wątpliwości, czy decydować się na taki model. Wyrok ten, w moim przekonaniu, błędnie interpretuje rolę władz publicznych, jaką jest zapewnienie równego dostępu do świadczeń gwarantowanych oraz zapewnienie ochrony zdrowia. To konstytucyjne zobowiązanie władz publicznych nie musi się bowiem wyrażać wyłącznie w prowadzeniu publicznych placówek, we własnym imieniu. Zadaniem władz publicznych jest takie zorganizowanie systemu opieki zdrowotnej, w którym ten równy dostęp będzie rzeczywiście zapewniony, a skoro placówki niepubliczne również mogą mieć kontrakt z publicznym płatnikiem, a więc udzielać świadczeń ubezpieczonym nieodpłatnie, to nie ma w moim przekonaniu prawnych przeszkód, aby władze publiczne zapewniały dostęp do ochrony zdrowia także poprzez placówki niepubliczne, pod warunkiem zachowania nad nimi odpowiedniego nadzoru. Konstytucja nie przesądza bowiem struktury własnościowej świadczeniodawców; ważne bowiem, aby system był efektywny (zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dn. 7 stycznia 2004 r., sygn. akt K 14/03).
Czym różni się dzierżawa operatorska od partnerstwa publiczno-prywatnego? Dlaczego to drugie rozwiązanie jest rzadko stosowane?
Tak naprawdę dzierżawa operatorska jest formą partnerstwa publiczno-prywatnego w jego szerokim rozumieniu. Partnerstwo może bowiem oznaczać bardzo różne formy współpracy pomiędzy podmiotami publicznymi a prywatnymi przy wykonywaniu tzw. zadań publicznych, a więc także zadań z zakresu ochrony zdrowia. Dzierżawa operatorska mieści się w tej szerokiej formule. Natomiast nie stanowi ona formy PPP w rozumieniu ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, gdyż podstawą prawną dzierżawy operatorskiej są zupełnie inne przepisy prawa. Zresztą rolą ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym nie miało być zastąpienie dotychczas funkcjonujących mechanizmów współpracy pomiędzy podmiotami publicznymi a prywatnymi, ale ich uzupełnienie o nowy mechanizm, na potrzeby szczególnie skomplikowanych projektów. Ustawa o PPP wymaga zastosowania szczególnych trybów mających na celu wyłonienia partnera prywatnego, które odbywa się albo w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, albo ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi. Dzierżawa operatorska, która wymaga wybrania operatora (dzierżawcy) w trybie ustawy o gospodarce nieruchomościami, jest znacznie mniej skomplikowana. Poza tym wokół ustawy o PPP nadal jest wiele wątpliwości interpretacyjnych. A potrzeba szczególnej odwagi, żeby zostać pionierem, którego błędy są następnie szeroko komentowane. Pierwszy przykład próby zrealizowania inwestycji w formule PPP to przetarg na wyłonienie partnera prywatnego dla zbudowania szpitala w Żywcu oraz poprowadzenie go przez okres 30 lat. Projekt ten wymaga od partnera prywatnego przejęcia odpowiedzialności nie tylko za etap budowy, ale także za kilkudziesięcioletni etap prowadzenia szpitala, czyli wykonania dwóch różnych zadań. Postępowanie jeszcze trwa, wpłynęła 1 oferta (generalnie przetargiem było zainteresowanych 11 konsorcjów firm budowlanych i operatorów medycznych), w tej chwili jest ona analizowana. Czy dojdzie do podpisania umowy na realizację inwestycji? To byłby bardzo istotny precedens, mogący utorować drogę dla realizacji przedsięwzięć w ochronie zdrowia w tej formule.
PPP w ochronie zdrowia w rozumieniu ustawy o PPP jest o tyle skomplikowane, że podmioty finansujące podobne przedsięwzięcia najczęściej oczekują zabezpieczeń także w postaci przychodów z inwestycji. Takim zabezpieczeniem mógłby być kontrakt z NFZ, ale kontrakty z NFZ zawierane są na krótkie okresy, absolutnie nie pokrywające się z okresem spłaty finansowania (znacznie dłuższym); nie ma też możliwości uzyskania promesy kontraktu, gdyż nie przewidują tego przepisy. Ponadto istotą PPP jest podział ryzyka pomiędzy podmiot publiczny a partnera prywatnego. Podmioty publiczne muszą zrozumieć, że one też powinny wziąć na siebie część tego ryzyka, w tym także część ryzyka finansowego. Obawiam się, że tu jest silny opór, spowodowany wieloma względami – obawą przed odpowiedzialnością polityczną, gdy się coś nie powiedzie, obawa o posądzenie o niegospodarność, czasem korupcję (konieczność przeprowadzenia przetargu w formule, która nie jest do końca przetestowana).
Czy ustawa o działalności leczniczej, która wejdzie w życie 1 lipa 2011 roku, będzie ułatwiała podejmowanie decyzji o komercjalizacji placówek medycznych?
To jest jej głównym celem. Ustawa niejako wymusi podejmowanie takich decyzji. Jeśli bowiem organ założycielski SPZOZu w ciągu trzech miesięcy od dnia, w którym upłynął termin na zatwierdzenie sprawozdania finansowego za rok obrotowy, nie pokryje ujemnego wyniku finansowego tego zakładu, to w ciągu kolejnych dwunastu będzie zobowiązany podjąć decyzję o jego likwidacji bądź przekształceniu w spółkę. Przekształcenie w spółkę proceduralnie będzie znacznie łatwiejsze niż na dotychczasowych zasadach. Po 1 lipca 2011 wystarczy bowiem uchwała organu założycielskiego o zmianie formy prawnej, która nie wymaga opiniowania przez inne organy, jak to miało miejsce pod rządami jeszcze obowiązującej ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, a kolejnych czynności dokonuje już organ wykonawczy, np. zarząd powiatu. Musi on m.in. sporządzić bilans zamknięcia SPZOZu, dokonać wyceny nieruchomości, które mają być przekazane spółce powstałej w wyniku przekształcenia, a znajdują się w posiadaniu SPZOZu, oraz sporządzić akt przekształcenia, wybrać pierwszy zarząd i złożyć wniosek o wpis spółki do Krajowego Rejestru Sądowego. Taka spółka, powstała z datą wpisu do KRS, przejmuje mienie oraz należności i zobowiązania SP ZOZu, którego byt prawny ustaje z datą wpisu do KRS spółki. Od tej zasady przejęcia zobowiązań ustawa wprowadza poważny wyłom w postaci zapisu zobowiązującego organ założycielski do przejęcia części zobowiązań SPZOZu. Tym samym te zobowiązania dzielą się pomiędzy spółkę a organ założycielski, co ma trochę odciążyć te organy. Z kolei organy założycielskie dostaną dodatkową zachętę w postaci możliwości otrzymania specjalnych dotacji na spłatę przejętych zobowiązań oraz umorzenia wymienionych w ustawie zobowiązań publiczno-prawnych.
Co według Pani jest obecnie najważniejszym problemem dla osób zarządzających placówkami medycznymi? Co jest potrzebne, aby placówki te działały bardziej efektywnie?
Obawiam się, że rozwiązania wprowadzone ustawą o działalności leczniczej, choć idą we właściwym kierunku, to nadal nie rozwiązują podstawowego problemu, jakim jest zależność wszelkich placówek od NFZ, a w szczególności od warunków kontraktu. Jeżeli kontrakt będzie zbyt niski, a konkurencja silna (np. kilka szpitali o podobnym, konkurującym ze sobą, profilu w tym samym małym mieście), to szpital taki może się nie utrzymać, choćby działał w lepszej co do zasady formie prawnej jaką jest spółka, oraz choćby był kierowany przez najsprawniejszych menedżerów. Sama bowiem forma prawna zakładu opieki zdrowotnej (podmiotu leczniczego), nawet połączona z oddłużeniem, nie jest wystarczająca dla zapewnienia mu stałej stabilności finansowej. Dopóki nie powstanie konkurencja również po stronie płatnika, te same problemy będą powracać. Czekamy zatem na wprowadzenie dodatkowych ubezpieczeń zdrowotnych i dalsze zmiany legislacyjne.
Adw. Monika Duszyńska
Partner kierujący Zespołem Prawa Farmaceutycznego i Ochrony Zdrowia kancelarii CMS Cameron McKenna
Monika Duszyńska jest adwokatem oraz Partnerem w Departamencie Prawa Gospodarczego i Zagadnień Regulacyjnych w warszawskim biurze CMS Cameron McKenna. Mecenas Duszyńska specjalizuje się w prawie farmaceutycznym oraz w prawie ochrony zdrowia. Doradztwem na rzecz sektora farmaceutycznego zajmuje się od 2001 r. Doradza klientom w sprawach regulacyjnych, w tym z zakresu rejestracji produktów leczniczych (w procedurze narodowej, zdecentralizowanej, MRP i centralnej, włączając leki sieroce), ochrony danych rejestracyjnych, zasad obrotu produktami leczniczymi oraz wyrobami medycznymi, reklamy, wytwarzania, importu oraz dystrybucji. Doradza także w sprawach kontaktów z lekarzami, organizacjami pacjentów oraz sponsoringu. Posiada doświadczenie w sprawach z zakresu zwalczania nieuczciwej konkurencji oraz prawa zamówień publicznych, z uwzględnieniem specyfiki rynku farmaceutycznego oraz zamawiających (zakłady opieki zdrowotnej).
Ramka
CMS Cameron McKenna partnerem VII Forum MedMarket
CMS Cameron McKenna jest największą międzynarodowa kancelarią prawniczą działającą na polskim rynku od 20 lat. Obecnie zatrudnia ponad 140 prawników i świadczy kompleksowe doradztwo prawne we wszystkich branżach gospodarki.
CMS Cameron McKenna jest współzałożycielem CMS – największej sieci kancelarii prawnych w Europie, zatrudniającej prawie 5 000 pracowników w 47 miastach w 27 krajach. Biuro w Warszawie stale współpracuje z innymi kancelariami w ramach sieci, zwłaszcza w Europie Środkowo-Wschodniej. Kancelaria świadczy pełen zakres usług prawniczych we wszystkich dziedzinach prawa dla przedsiębiorców działających we wszystkich sektorach gospodarki. W ramach kancelarii rozwijana jest praktyka prawa farmaceutycznego i ochrony zdrowia którą kieruje, adwokat i Partner - Monika Duszyńska.
Monika Duszyńska będzie prelegentem podczas pierwszej części VII Forum Rynku Medycznego MedMarket, poświęconej współpracy publicznych i prywatnych placówek medycznych.
Wyimek
Rozwiązania wprowadzone ustawą o działalności leczniczej, choć idą we właściwym kierunku, nadal nie rozwiązują podstawowego problemu, jakim jest zależność placówek od NFZ